A legislação municipal de São Paulo-SP (assim como a de tantos outros municípios) prevê a incidência de ITBI para a hipótese de cessão de direitos relativos à aquisição de imóvel (artigo 1º, inciso II, da Lei 11.154/1991), razão pela qual alguns registradores continuam a fiscalizar e exigir o recolhimento do imposto em casos de escrituras públicas de compra e venda que, ao contextualizar a operação, mencionam a ocorrência prévia de uma ou mais cessões de direitos referentes ao mesmo bem.
Para o Supremo Tribunal Federal (STF), é pacífica a inconstitucionalidade da exigência de ITBI em relação à promessa de compra e venda ou à cessão do respectivo direito aquisitivo, pois: “Nos termos da jurisprudência da Corte, o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade no cartório de registro de imóveis” (Ag. Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo 934.091-SP, 1ª Turma, rel. Min. Roberto Barroso, j. 18.11.2016). Este entendimento tem sido aplicado por inúmeras e recentes decisões monocráticas, todas proferidas com o propósito de não admitir recursos apresentados pelos municípios.
De igual modo, o Superior Tribunal de Justiça, há muito, decidiu no sentido de que “a promessa de cessão de direitos à aquisição de imóvel não é fato gerador de ITBI” (AgRG no Recurso Especial 982.625-RJ, 2ª Turma, rel. Min. Humberto Martins, j. 3.6.2008).
Na esfera administrativa, o mesmo entendimento foi acolhido pelo Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo (CSM), responsável por apreciar recursos interpostos em processos de dúvidas registrárias, suscitadas em casos de óbice a registro de título por falta de pagamento de ITBI quanto a cessão de direitos. É exemplo a Apelação 1002630-12.2014.8.26.0587, na qual ficou estabelecido que, por se tratar de inconstitucionalidade absolutamente manifesta (reconhecida reiteradamente em decisões do STF), é cabível afastar a incidência de norma legal que impõe o pagamento de ITBI para a hipótese de cessão de direitos do compromisso de compra e venda, cujo registro deve, portanto, ser admitido.
No entanto, em recente julgamento, o CSM manteve a recusa a registro de escritura de compra e venda diante da falta de recolhimento de ITBI relativo a cessão mencionada (Apelação 1123982-06.2015.8.26.0100).
Da análise do julgado, nota-se que a discussão travada deu destaque para a impossibilidade de se decidir, no âmbito administrativo, sobre decadência ou prescrição do crédito tributário.
Sem prejuízo das conclusões traçadas quanto aos limites da qualificação incumbida ao registrador (ou quanto à competência do juiz corregedor), pondera-se, contudo, que a cessão de direito aquisitivo, mesmo quando registrada, não implica transferência do direito de propriedade, eis que se trata de contrato preliminar, de cunho eminentemente obrigacional, tal como o compromisso de compra e venda.
Além disso, no caso de escritura definitiva de compra e venda que apenas faz referência a cessões intermediárias, estas últimas não são objeto de registro e, consequentemente, não ensejam fiscalização do oficial quanto ao respectivo ITBI (devido, somente, pela alienação do domínio – v., p. ex., Apelação 927-6/2, do CSM).
Logo, é descabida a cobrança de ITBI tanto na hipótese de registro do contrato de cessão quanto naquela em que esta transação é apenas “historiada” na escritura de compra e venda outorgada, diretamente, ao adquirente final do imóvel (o que, saliente-se, não viola o princípio da continuidade, conforme posicionamento sedimentado no CSM).
Luiz Augusto Haddad Figueiredo
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